未经许可制作使用可能会侵权

　　据了解，今年以来，用户向律师咨询有关使用表情包是否侵权的明显增多，问询内容主要集中在“将朋友的图片制作成表情包发布是否涉及名誉权”“使用名人、明星形象的表情包，会不会被诉讼”等。

　　“如果截取表情包图像以商业使用为目的，未经肖像权人或其三代以内近亲属同意，就会构成对他人肖像权的侵害。”南京大学新闻传播学院教授陈堂发在接受记者采访时说，如果表情图形存在对权利人的不适当“艺术”处理，体现为一种“丑化、歪曲”的效果，可能构成对他人名誉权的侵害。

　　“如果没有取得许可就利用了特定的名人肖像、影视剧片段，还可能侵犯影视剧的著作权。”北京一家律师事务所合伙人王晓补充说。

　　记者注意到，侵权现象并非完全独立，有时一种表情包的制作和使用可能同时侵犯两种或三种权利。

　　陈堂发告诉记者：“类似截取‘慰安妇’老人头像为基础制作的表情包，是以特定的方式呈现的肖像，应该受保护肖像权、名誉权的法律调整，著作权的责任承担不能替代人格权的侵权责任承担。”

　　“具体追责时，使用者不知情往往不需要负责任。”北京交通大学法学院副教授陈明涛表示，“使用者在知情的情况下只负有删除义务，不负有赔偿义务。”当前中国的著作权法，往往不追究终端消费者侵犯知识产权的责任。

　　“平台对表情包也没有事先审核功能。平台没有这个权利也没有这个义务。”中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，表情包所有的内容都由用户自己上传，网站只是网络服务提供者。“除非表情包是网站要求某个人去做的，这时候出现问题网站才承担责任。”

　　二次创作可以受著作权保护

　　“表情包属于一般意义上的作品，运用特定符号，体现了一定的内容。同时，表情包也属于著作权法意义上的作品，具有独创性、可以通过有形的方式复制。”陈堂发认为，表情包也可以是二次创作行为，以他人作品为基调加以明显地改编，且在引用的基础上内容与表达方式的改变很明显。

　　“二次创作比较典型的就是利用明星的剧照等制作的表情包，比如尔康、达康书记等。”陈明涛说，“我们把二次创作叫作演绎作品或者改编作品，演绎作品和原作品之间只要有一定区别性的改编就可以了，不需要改动特别大。通常情况下，二次创作对创作性的标准要求很低。在图上加一句话，也算是二次创作。”

　　“原则上，一次创作肯定是受到著作权保护的，而二次创作就比较复杂。”陈明涛告诉记者，司法实践中的相关案例，认为二次创作可以受到著作权保护。

　　在中国政法大学知识产权研究中心研究员徐新明看来，二次创作形成以后，如果符合著作权法关于作品的要求，就可以算作法律意义上的作品，应当受到著作权法及有关法律的保护。“即使这个创作本身，没有经过原来权利人的许可。”